Schadevergoeding voor het verlies van een kans

Door Floor Lintjens:

In artikel 6:98 Burgerlijk Wetboek is vastgelegd dat schade slechts wordt vergoed als deze het gevolg is van de fout van een ander. Met andere woorden: als de fout niet zou zijn begaan, dan zou de situatie er anders hebben moeten uitzien alvorens tot een schadevergoeding te komen. Maar hoe zit dat als de situatie zonder fout er misschienanders zou hebben uitgezien, en er dus slechts een kansop een beter resultaat zou zijn geweest?

Wat is kansschade?

Kansschade vergoedt eigenlijk de “wat als…?”. “Wat als ik in hoger beroep was gegaan?”, “Wat als ik een ander belastingadvies had opgevolgd?”, “Wat als ik eerder medisch was behandeld?”. Voorwaarde hiervoor is wel dat deze kans, dus de mogelijkheid op een andere (en betere) uitkomst, onmogelijk is gemaakt door een fout van een ander. Om de kansschade te bepalen moet worden beoordeeld hoe groot de kans op een beter resultaat zou zijn geweest als er geen fout zou zijn begaan. Hoe dit werkt, laat zich het beste uitleggen aan de hand van voorbeelden. 

Voorbeelden in de rechtspraak

“Wat als ik in hoger beroep was gegaan?”

In 1997 deed de Hoge Raad voor het eerst uitspraak over het wel of niet bestaan van kansschade in het Baijings-arrest.^[1]In deze zaak had een advocaat verzuimd om hoger beroep in te stellen terwijl de voorgaande uitspraak onvoordelig was voor zijn cliënt. Dit had tot gevolg dat de gelaedeerde (het “slachtoffer”, dus de cliënt van de verzuimende advocaat) zich aan de voorgaande uitspraak moest houden. Het standpunt van gelaedeerde was vervolgens dat als het hoger beroep tijdig was ingesteld, hij de zaak “gewonnen” zou hebben. Door het verzuim van de advocaat, heeft de gelaedeerde zijn kans op een succesvolle afronding van zijn zaak misgelopen.

“Wat als ik een ander belastingadvies had opgevolgd?”

In 2012 moest de Hoge Raad zich wederom buigen over een kansschade-zaak.^[2]In dit geval ging het om een accountant die een belastingadviseur had ingeschakeld om te adviseren hoe hij zijn maatschap kon verlaten zonder al te veel belasting over zijn uittredingsvergoeding te moeten betalen. Het door de accountant ingediende verzoek, dat door de belastingadviseur was geadviseerd, werd echter afgewezen door de belastingdienst. Voor de accountant betekende dat 75.000 gulden meer aan belasting dan hem was voorgehouden volgens het opgevolgde advies. De belastingadviseur had echter een beroepsfout gemaakt door niet ook een andere mogelijkheid voor te stellen. Had de accountant dát advies opgevolgd, dan had hij wellicht minder hoeven af te dragen aan de belasting.

“Wat als ik eerder medisch was behandeld?”

In 2016 was het aan de Hoge Raad om uitspraak te doen in een kansschadezaak waarbij het ging om medische aansprakelijkheid.^[3]Bij een te vroeg geboren kindje treedt netvliesloslating op met volledige blindheid tot gevolg. De oogarts die het kindje controleert op de aanwezigheid van netvliesloslating stelt het onderzoek bijna twee weken uit omdat het kindje op dat moment geen wijde pupillen heeft. Bij het tweede onderzoek wordt netvliesloslating geconstateerd. De spoedbehandeling die volgt, kan niet voorkomen dat het kindje uiteindelijk volledig blind wordt. De ouders en het kind stellen dat bij een eerder onderzoek het kind de kans op een beter behandelresultaat had gehad.

Hoe ging de Hoge Raad hiermee om?

In het Baijing-arrests legde de Hoge Raad de grondslag voor het beoordelen van kansschade. Hij stelde allereerst vast dat er sprake is van een tekortkoming, namelijk het verzuim van de advocaat om hoger beroep in te stellen. Het conditio sine qua non-verband tussen deze tekortkoming en de kans op succesis daarmee gegeven.^[4]De vraag blijft dan of de hypothetische situatie wel tot een andere uitkomst had geleid.  Dat moet volgens de Hoge Raad worden beoordeeld aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep gehad zou hebben als tijdig hoger beroep was ingesteld. 

In de zaak van de accountant en de belastingadviseur geeft de Hoge Raad het hof gelijk. Het hof had eerst het conditio sine qua non-verband tussen de fout van de belastingadviseur en het verlies van de kans van de accountant op een gunstiger fiscaal regime vastgesteld. Het hof ging er daarbij van uit dat de accountant het advies van de belastingadviseur zou hebben opgevolgd en dat de accountant zich zou hebben ingespannen om te voldoen aan de voorwaarden van dat advies. Vervolgens heeft het hof een afweging gemaakt van de goede en kwade kansen dat de accountant aan deze voorwaarden zou hebben voldaan. Het hof stelde die kans op 60 procent.

Samengevat

Om te kunnen beoordelen of een recht op schadevergoeding van kansschade bestaat, moeten de volgende stappen worden genomen:

• Gaat het om een normschending? Daarvoor moet beoordeeld worden of er sprake is van een beroepsfout of een handelen in strijd met een norm.
• Het causaal verband. Met de normschending is een conditio sine qua non-verband met de schade gegeven: de kans op succes is immers verloren gegaan. De vraag die beantwoord moet worden is of deze kans op succes zich had gerealiseerd wanneer de normschending zich niet had voorgedaan. Dus of een hypothetisch causaal verband bestaat tussen het uitblijven van de normschending en het werkelijk realiseren van het succes. Dit moet worden bepaald aan de hand van de goede en kwade kansen die de gelaedeerde zou hebben gehad. Dit is anders bij een medische fout, waarbij moet worden uitgegaan van wat feitelijk gebeurd zou zijn als de behandeling (tijdig) was uitgevoerd.

Maar wat is dan precies de schade?

De schade is het verlies van een kans op succes. De gelaedeerde bevindt zich in een negatieve positie waarin hij of zij zich wellicht niet had bevonden wanneer geen normschending had plaatsgevonden. Afhankelijk van de beoordeling van de kans op een beter resultaat zal de rechter een percentage toekennen. Dat percentage drukt uit hoe groot de kans is dat de positieve hypothetische situatie zou zijn gerealiseerd. In het geval van de accountant en de belastingadviseur zal de belastingadviseur 60 procent van de schade moeten betalen die in de schadestaatprocedure wordt vastgesteld.

@De Peel Letselschade Advocaten

^[1]HR 24 oktober 1997, NJ 1998/257.

^[2]HR 21 december 2012, LJN BX7491.

^[3]HR 23 december 2016 ECLI:NL:HR:2016:2987.

^[4]Dit is anders bij proportionele aansprakelijkheid. Bijvoorbeeld: is de longkanker veroorzaakt door het rookgedrag van het slachtoffer of door het werken met asbest? Beide oorzaken zouden kunnen leiden tot de schade. Het conditio sine qua non-verband is dus onzeker. De rechter stelt dan procentueel vast in hoeverre beide mogelijke oorzaken de schade als gevolg hadden kunnen hebben.